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Temos visto, com muita preocupação, o considerável incremento no volume de decisões proferida pelos tribunais locais – e, com o devido respeito, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem sido prodigioso nesse sentido  – negando seguimento a recursos especiais e/ou extraordinários, sob o fundamento da ausência de “demonstração” da [efetiva] violação aos dispositivos legais que teriam ensejado a interposição desses recursos.

Surpreendentemente, trata-se de situação deveras comum, quase   “corriqueira”, e em relação a qual o recorrente vê-se impedido de agir/recorrer porque, ao fim e ao cabo, as instâncias superiores confirmam o “acerto” dessa natureza e conteúdo.  Daí o interesse e a crescente importância de reascender o debate em torno de questão tão polêmica e, ao que tudo indica, jurisprudencialmente “pacificada”.

A questão que se coloca, portanto, e que agora nos interessa mais de perto, diz respeito às reiteradas decisões de inadmissibilidade de tais recursos proferidas pelos tribunais a quo, no âmbito do chamado a pretexto de não ter o recorrente comprovado, habilmente, a violação aos textos legais.

Essa problemática fica evidente quando a interposição dos recursos especial e extraordinário está lastreada na alínea “a” dos incisos III do art. 105 e 102, da CF, nos casos em que a interposição estaria baseada em uma afirmada violação à lei e violação à Constituição [a CF preferiu a expressão contrariar].

Essa tortuosa questão é bastante antiga e, apesar de reiteradamente “combatida” pela melhor doutrina, acaba encontrando grande eco na jurisprudência dos Tribunais, sobretudo, lamentavelmente, dos Tribunais Superiores.

Em inúmeras oportunidades o Superior Tribunal de Justiça confirmou esse entendimento. Em clássico e sempre lembrado julgado, o Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – que dispensa apresentações – assentou ser “possível o juízo de admissibilidade adentrar o mérito do recurso, na medida em que o exame da sua admissibilidade, pela alínea a, em face dos seus pressupostos constitucionais, envolve o próprio mérito da controvérsia.” (AgRg no Ag 228787 /RJ, DJ 04/09/2000 p. 160).

De lá para cá, os julgados só se somaram, e todos nesse mesmíssimo sentido, confirmando o erro perpetrado pelas instâncias de origem que, a pretexto de não conhecerem o recurso especial, acabam por examinar o mérito recursal, em clara usurpação de competência do STJ.

Barbosa Moreira já há muito advertia para a técnica redacional do legislador constituinte nas alíneas do inc. III dos arts. 102/105, observando não ser inteiramente homogênea.

Na feliz expressão de referido professor, nas alíneas b, c, e d, o legislador teria se mantido dentro de uma descrição axiologicamente neutra, é dizer, a prefiguração da hipótese constitucional de cabimento não implica, necessariamente, que o recorrente tenha razão. “São neutras”, diz Barbosa Moreira, “porque se mantêm como hipóteses de admissibilidade, sem interferência alguma no juízo de mérito. O mesmo não ocorreria com a alínea a – por isso dissemos não ser homogêneo – já que a admissão da configuração de contrariedade a dispositivo da Constituição Federal (ou, para o especial, da lei federal) implicaria em afirmar que ao recurso deverá ser dado provimento.” (Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, 12.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. vol. 5, p. 584).

De fato, a análise de uma situação que supostamente é de admissibilidade (decisão recorrida que contrariar dispositivo desta Constituição) equivaleria, a rigor, à verificação da questão de fundo. A decisão que contrariaria dispositivo da Constituição Federal é decisão incorreta, e, por isso mesmo, merecedora de reforma. Também assim é no recurso especial, calcado em violação a lei (alínea a).

Curiosamente, o próprio texto da Súmula nº 249 do Supremo Tribunal Federal, assume um teor tecnicamente criticável, fomentando ainda mais essa dificuldade ao baralhar os planos e juízos de admissibilidade e mérito. É o que se lê:“é competente o Supremo Tribunal Federal para a ação rescisória quando, embora não tendo conhecido o recurso extraordinário, ou havendo negado seguimento ao mesmo, tiver apreciado a questão federal.”] O texto da Súmula 249 peca por grave imprecisão e confirma o que expusemos. Se o Tribunal não conhece o recurso, não poderia, sob hipótese alguma, ter percutido o seu mérito. Ou não se conhece um recurso, ou a ele se nega provimento.

Segundo Barbosa Moreira, melhor teria feito o legislador constituinte se assim tivesse redigido a letra a: “quando a decisão recorrida for impugnada sob a alegação de contrariar dispositivo desta Constituição”.

                        De fato.

O exame de admissibilidade a ser feito pelo órgão de origem destina-se a verificar (apenas) a presença dos requisitos impostos pela lei (in casu, pela CF) para que o órgão julgador de instância superior possa, então, adentrar no mérito propriamente dito.

Chama-se juízo de admissibilidade aquele que examina a presença dos requisitos para o recebimento (ou conhecimento) do recurso e juízo de mérito aquele onde se apura a existência ou inexistência do direito pleiteado, ou seja, no primeiro julga-se a admissão ou não do recurso, e no segundo julga-se o provimento ou o seu não provimento.

E dizer: nessa primeira seara de admissibilidade, o juízo a quo fica impedido de avançar no mérito recursal, justamente porque, quem deve decidir, com exclusividade, sobre a existência de violação aos preceitos invocados e, portanto, ao provimento ou não do recurso (mérito) é o Tribunal ad quem, cuja competência não pode ser usurpada pelo órgão a quo.

Assim, em oportunidade anterior, já escrevemos sobre essa problemática: “A hipótese constante da alínea a, agora examinada, traduz um reiterado problema. É que, a pretexto de não admitir o recurso, os tribunais locais têm se pronunciado sobre o mérito propriamente dito, afirmando que o recurso especial não seria admitido por não se ter verificado a efetiva violação às invocadas leis federais. Contudo, como dito acima, os terrenos da admissibilidade e mérito não se confundem, ainda que, a rigor, reconheça-se a existência de alguma “promiscuidade” quando se trata da alínea a do art. 105, III”. (BRUSCHI, Gilberto Gomes e COUTO, Mônica Bonetti. Recursos cíveis – Prática e Estratégia. São Paulo, RT, 2019, p. 658).

A indagação que se coloca, diante desse cenário, consiste em saber o seguinte: se são juízos distintos, como de fato são, a admissibilidade e o mérito, como diferenciá-los, nos diferentes planos de conhecimento e julgamento de seu cerne?

A resposta é aparentemente simples: a nossa impressão sempre foi a da necessidade de instituição de uma, por assim dizer, “metodologia” de trabalho a esse respeito, justamente pela peculiaridade redacional das alíneas dos permissivos constitucionais em questão. Com efeito, para Arruda Alvim, “para a satisfação do pressuposto do cabimento com base nesta alínea a, é suficiente que o recorrer alegue contrariedade ou negativa de vigência a lei federal. Desse modo, a existência efetiva da contrariedade alegada é matéria de mérito, e enseja o provimento do recurso especial; já a sua inexistência determina a negativa de provimento – e não a admissão – do recurso”. (Arruda Alvim. Novo contencioso cível no CPC/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 515). Ressalta-se, porém, que cabe ao recorrente a indicação do dispositivo da legislação federal que foi violado, requisito essencial para a admissão do recurso. (BRUSCHI, Gilberto Gomes e COUTO, Mônica Bonetti. Recursos cíveis – Prática e Estratégia. São Paulo, RT, 2019, p. 658).

Nelson Nery Jr e Rosa Maria de Andrade Nery, caminham no mesmíssimo sentido, na clássica obra “Comentários ao Código de Processo Civil” (17.ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2018, p. 2.422, n. 26, comentários ao art. 1.029): “Para que seja cumprido esse requisito, não é preciso discutir-se o mérito do recurso. Basta ao recorrente sustentar a existência dos requisitos constitucionais para o cabimento do RE ou do REsp. A efetiva violação da CF ou da lei federal é o mérito do recurso, que deverá ser analisado em outro tópico das razões recursais (CPC 1.029 III), sendo importante para se determinar o provimento ou improvimento do RE ou do REsp, mas não para a sua admissibilidade. Portanto, a competência para aferir-se a existência ou não da efetiva violação da CF ou da lei federal, vale dizer, para julgar o mérito do recurso, é do STF e STJ, respectivamente, e não do tribunal a quo, que não poderá indeferir o processamento do RE ou REsp sob fundamento de que não teria havido ofensa à CF ou à lei federal.”

O problema acima mencionado perpassa também pela própria (ausência de) competência do tribunal local para tal exame e, portanto, constatação: afinal, saber se violação houve, é matéria cuja análise atribuída aos Tribunais Superiores. Essa é a clara redação – e determinação – do texto constitucional, onde se lê: “Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: (…) III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas (omissis).” Assim também é o art. 105, inc. III, atribuindo competência análoga para o STJ, mediante o recurso especial.

Por isso é que se sustenta que, neste momento, seara e instância (juízo de admissibilidade pela instância a quo), a única providência exigida é que, na petição de interposição do recurso, haja a devida INDICAÇÃO da violação para que esteja assim habilmente preenchido o requisito do cabimento para o recurso especial e/ou recurso extraordinário; nada mais. Se a indicação e exposição das violações foi hábil e tempestivamente feita pelo recorrente, em sua peça, tem-se por inteiramente cumprido o requisito constitucional.

Autora: Dra. Monica Bonetti Couto

Zacarella, Landolfi e Bonetti Couto Advogados Associados

mbonetticouto@zacarellaadvogados.com.br

www.zacarellaadvogados.com.br

[1] O mesmo se verificaria, mutatis mutandis, com as hipóteses de cabimento do recurso especial.

[2] Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, 12.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. vol. 5, p. 585.